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  国家推进平台经济反垄断的刻意再一次被印证。

  “二选一”垄断行为正被重拳出击。在阿里巴巴被罚182.28亿元之后,上海英文外卖平台克日因“二选一”被罚116.86万。

  在4月12日宣布的1.5万字行政处罚决议书中,上海市市场羁系局用8千多字论证该案的相关市场,最终界定为“中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”。

  对于相关市场的界定,打破了民众以往普遍以为头部企业才组成垄断的认知,这意味着特殊区域的头部企业也可能组成“二选一”违法,未来在互联网领域将有更多市场浮出水面。

  以往外卖领域的“二选一”处罚均适用于《反不正当竞争法》,此次以《反垄断法》规制。有专家以为,一定水平上体现了羁系部门较高的执法水平,国家推进平台经济反垄断的刻意再一次被印证。

  4月13日,市场羁系总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会,要求各平台企业在一个月内自查整改,整脱期后再发现平台强迫实行“二选一”等违法行为,一律依法从重从严处罚。

  上海英文外卖平台“二选一”

  凭证举报,2019年6月,上海市市场羁系局依据《反垄断法》对上海食派士商贸生长有限公司(以下简称“食派士”)涉嫌滥用市场支配职位行为开展观察。同年8月,食派士被正式立案观察。

  食派士为互联网餐饮外送平台,通过网页及APP“食派士”(Sherpa’s)营业,席卷塔可、三明治、汉堡、比萨、咖喱、寿司、意大利面等多种品类。

  启信宝显示,食派士所属上海食派士商贸生长有限公司,由北京抵家时代餐饮治理有限公司全资控股,旗下拥有抵家美食会APP,该公司的实控人为蒯俊,持股90.41%,此人同时担任上海必胜客有限公司、北京必胜客比萨饼有限公司等法定代表人。2017年5月,百胜中国曾宣布,成为抵家美食会和食派士控股股东。

  2017年1月至2019年10月时代,食派士行使其在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配职位,对平台内互助餐厅商户提出“二选一”要求,与所有互助餐厅商户签署含有“排他性送餐权条款”划定的互助协议,并通过制订实行“独家送餐权设计”等形式,要求互助餐厅商户立刻住手与其他竞争对手平台互助,否则从食派士平台下架该商户。

  观察解释,食派士通过实行上述“二选一”行为,锁定了相关市场内大量互助餐厅商户资源,严重削弱了竞争对手的竞争能力,损害了平台内商户和消费者利益,具有显著的清扫、限制竞争效果,且没有正当理由,组成《反垄断法》第十七条第一款第(四)项阻止的“没有正当理由,限制生意相对人只能与其举行生意”的滥用市场支配职位行为。

  综合思量食派士违法行为的性子、水平和连续时间等因素,依据《反垄断法》第四十七条、第四十九条、《行政处罚法》第二十七条之划定,2020年12月25日,上海市市场羁系局依法作出行政处罚决议,对食派士处以其2018年销售额3%的罚款,合计116.86万元。

  在长达1.5万字的行政处罚决议书中,有8千字是对于相关市场的叙述。

  在举行相关市场的界准时,上海市市场监视治理局连系有关行业谋划模式、竞争特点,从食派士提供服务的性子、功效、价钱等方面举行需求替换剖析,辅以供应替换剖析,并围绕该市场的需求特征与收费模式开展了假定垄断者测试。

  相关地域市场上,由于配送服务距离有限,不能跨都会消费,因而将相关地域市场界定为中国上海市;相关商品市场上,上海市市场监视治理局先后剖析了在线餐饮外送服务和堂食服务、在线餐饮外送平台服务与餐饮企业自营在线餐饮外送服务、提供英文服务的在线餐饮外送平台服务和提供中文服务的在线餐饮外送平台服务三对差异服务之间的替换性,并得出均不具有替换关系的结论。

  经由假定垄断者测试后,该案相关地域市场最终被界定为中国上海市,相关商品市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。

  为何适用《反垄断法》?

  外卖平台的“二选一”征象已非个案,此前互联网外卖业巨头饿了么和美团之间关于不正当竞争的互诉案曾多次引发关注。

  在今年2月的一起饿了么诉美团不正当竞争案中,法院依据《反不正当竞争法》以为美团组成不正当竞争,并讯断美团赔偿饿了么100万。

  此次食派士“二选一”行为被罚,为何未适用《反不正当竞争法》,而是依据的《反垄断法》?

  清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭向21世纪经济报道记者示意,平台“二选一”行为,也即平台要求平台内谋划者在竞争性平台间举行“二选一”,或者限制生意相对人与其举行独家生意的其他行为,会涉及《反垄断法》《 *** 生意监视治理设施》《电子商务法》《反不正当竞争法》四部执法律例,从内而外层层嵌套。《反垄断法》与《反不正当竞争法》之间存在竞合,若是组成市场支配职位的话,应当优先适用《反垄断法》。 “若是一家市场份额跨越50%、或是两家跨越了三分之二,就可能依据《反垄断法》第十九条被推定组成单一市场支配职位或配合市场支配职位,应优先适用《反垄断法》。“刘旭说。

  市场份额未达此门槛的,需一分为二剖析。如平台存在“故障、损坏其他谋划者正当提供的 *** 产物或者服务正常运行的行为”,例如《 *** 生意监视治理设施》第32条阻止的搜索降权等各种责罚性措施,应优先适用该设施,平台胁迫商户与其保持排他互助的其他措施则可以适用《反不正当竞争法》第12条兜底条款;若是平台不存在前述行为,但与大量商户间的排他互助涉嫌严重限制竞争的,可依《反垄断法》第14条兜底条款和第15条来规范。

  《 *** 生意监视治理设施》于今年3月15日宣布,对“二选一”的详细行为举行明确,如划定平台不得通过搜索降权、下架商品、限制谋划、屏障店肆、提高服务收费等方式限制谋划。刘旭提醒,在该设施5月1日生效前或针对其未明确划定的行为,还可适用其上位法《电子商务法》。

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  上海大邦状师事务所高级合资人游云庭向21世纪经济报道记者剖析,对于“二选一”行为,若民事起诉可依据《反不正当竞争法》第2条,即诚信原则,以及第12条第2款主要适用于互联网的划定,谋划者不得行使手艺手段实行反而损坏其他谋划者正当提供的 *** 产物或服务正常运行。

  “纯从法理上说,若是用《反垄断法》需界定相关市场,证实对方有市场支配职位,举证难度异常高。”他注释,行政机关对于反垄断案件拥有极大的观察权,可以要求当事方提供响应的财政资料、营业资料来举行相关市场界定,证实反垄断行为的存在,《反垄断法》的处罚力度也远强于《反不正当竞争法》,因此选择《反垄断法》作为处罚依据是顺理成章的。

  在游云庭看来,这一定水平上体现了上海市市场羁系局执法水平的提升。“反垄断法的执法对行政机关的执法要求照样挺高的,一样平常的行政执法机构,这方面理论基础实践履历可能都纷歧定够得上反垄断法的执法要求。”他以为,这也与国家现在正在推进平台经济反垄断相关,该案作为典型的“二选一”案件适用了《反垄断法》。

  并非巨头才组成垄断

  行政处罚决议书中,大篇幅叙述相关市场的界定,并最终界定该案的相关市场为“中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”。

  凭证《反垄断法》划定,推定谋划者具有市场支配职位可依据其在相关市场中的份额占比,相关市场的界定局限差异,有可能对垄断的判断造成差异。

  “这对于《反垄断法》中相关市场界定有很大突破。民众以往普遍以为头部企业才有可能组成垄断。现实上,在针对特殊市场举行界定后,特殊区域的头部企业也有可能会组成‘二选一’违法。这是日后需要关注的一个点。”浙江垦丁状师事务所团结首创人麻策示意,《反垄断法》之前在互联网领域一直未被启动,因此尚未有对于相关市场的界定方式或类型化的方式,而接下来,在互联网领域将会有越来越多的市场逐步浮出水面。

  刘旭先容,界定相关市场主要是基于对供应侧和需求侧替换关系的剖析,常引用经济学的方式或思绪,但有时纷歧定能够到达共识,在反垄断执法中是一个可选环节而并非必须的。在认定市场支配职位时,对于执法者而言,更多通过举证剖析可能影响竞争的因素,从而作出综合性的评估。其焦点是证实谋划者对市场的控制力,如依据订价权、其他谋划者对其依赖性、违法行为连续时间等多为维度综合剖析。

  以食派士为例,最直观的是看其市场份额是否稳固且较高,另一方面也要考察其是否对市场涉及到的多数用户有控制力和影响力,且这种影响应是持久的。

  “用英语提供服务的商户依赖于此平台,不能转向于其他外卖平台,长达两年多,进而使得食派士可以维持遥遥领先于竞争对手的市场份额,便能反映出食派士的市场支配职位。”刘旭说,界定食派士的相关市场主要思量到谋划者提供服务的性子、功效、价钱,消费者的语言习惯、口味、价钱敏感度等。

  行政处罚决议书透露,上海市市场监视治理局在界定相关市场时,对中英外卖文平台之间的差异剖析即从服务语言、消费特征、目的用户、转型成本及市场进入障碍等方面举行剖析。

  此外,麻策也提到,此次上海市市场监视治理局在对食派士市场支配职位的梳理有不少值得借鉴的地方,如用户群体的观察、市场其他竞争者的情形等,都为日后反垄断提供了参考和树模。

  重视竞争合规

  食派士“二选一”被罚的背后,体现出国家羁系部门对于平台“二选一”征象亟需反垄断羁系的重视。

  “在食派士案中,反垄断执法机构从2019年6月起就对当事人涉嫌滥用市场支配职位垄断案开展了反垄断观察,直到2021年4月12日才转达处罚效果。这时代,2019年8月8日是一个节点。在这一天,国务院办公厅正式宣布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范康健生长的指导意见》,同日上海市监局正式对上海食派士立案观察。”刘旭剖析,该案件所涉市场领域较为小众,社会关注度较低,是一个对照好的切入点,相宜作为试点性案件来试探履历,可见国家早已筹备对平台经济举行规范。

  “另一方面也说明国家正在接纳起劲稳妥的措施,起劲是指有所作为,稳妥是指从小的、容易的案件做起。往后案的执法流程上看,留出了一年半的时间做扎实的观察,慢工出细活,在剖析方式和观察手艺上都可以给予一定。”刘旭说。

  有了法制保障,对于平台实行“二选一”行为,刘旭提醒,其他竞争对手及受到平台胁迫或袭击抨击行为损害的商户可以主张赔偿。

  事实上,不仅外卖平台,国家羁系部门近年来针对电商领域甚至整个互联网平台经济的“二选一”羁系都有进一步收紧的趋势。

  2020年11月6日,市场羁系总局、中央网信办、税务总局三部门团结召开规范线上经济秩序行政指导会,指出在“双11”促销时代,强迫商家“二选一”等竞争失序问题突出,扰乱线上市场秩序。

  2月7日,国务院反垄断委员会正式印发并实行《关于平台经济领域的反垄断指南》,明确“二选一”可能组成滥用市场支配职位限制生意行为,从责罚性措施和激励性措施两个角度,进一步细化了判断“二选一”等行为是否组成限制生意的尺度。

  3月18日,北京印发《关于支持中小微企业和个体工商户做好常态化疫情防控加速恢复生长的若干措施》的通知。其中提出,加大对 *** 订餐平台垄断和不正当竞争治理力度,不得对平台内谋划者在平台内的生意 、生意价钱以及与其他谋划者的生意等举行不合理限制或者附加不合理条件,过问平台内谋划者的自主谋划。

  今年两会时代,天下工商联餐饮业委员会提交整体提案,指出美团、饿了么市场份额划分占有59%、36%,餐饮企业没有议价能力,建议国家反垄断执法机构依法增强外卖平台羁系,做到事前合规、事中审查、事后执法全链条羁系。

  对于互联网平台未来的生长,麻策建议,无论是否为龙头企业,都应对自己的竞争行为举行约束。随着互联网圈层效应的增强,以往相关市场的局限也可能会逐步缩小,每一个细分的、垂直的市场领域的谋划者都应该对此引起重视,在日后的垄断及竞争领域举行更多的合规。

  “事实我们否决不是垄断自己,而是滥用垄断职位,行为才是被处罚的泉源和要害。”麻策说。

(责任编辑:马金露 HF120)
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